在惯习中,典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中,借款者并未放弃土地的使用权,但假使他一旦未能偿付借款,作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该如此。实际上,抵押的契约并非一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明,在江苏省的一个县,即使在拖欠贷款之后,土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年,不象“动产”的转让到期立即进行(《民商事》1930:318)。也许正是因为土地让渡中的此类困难,这些交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契,以备在拖欠贷款的情况下使用(同上:1018)。在福州甚至有这样的做法,债务人须签一份出租契约,让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上:1077)。2
这些纯粹是地方的惯习。清代法典立有条款承认典习俗的合法性,但没有承认抵押的合法性。与抵押最接近的范畴是“典当”,主要用于动产(律149)。
习俗与成文法在清代于是以错综复杂的形式组成我们所知道的典。法律承认典卖土地有“权”回赎的事实,因此也赋予了它合法性。尽管这样,为处理争端,法律规定那些没有明言回赎的典契有30年的回赎限期。清代法典也承认土地市场价格变动的事实,但它只允许买卖双方绝买(卖)时“找贴”一次。
但清代法典不可能完全迈入自由市场经济。它不允许出典人乘机利用土地价格上涨(亦即典价的上涨)向典权人不断索求“找价”的做法。它根本就不承认买卖典权的惯习。这样,清政府在典习俗体现出的孪生逻辑间寻找微妙的平衡适中。它在很大程度上承认帝国晚期市场交易的现实,但也坚持从前朝继承的前商业逻辑的某些方面。
清代的习俗与法庭行为
通过考查案件记录可以更清楚地看到典的特殊特性和复杂性。3 多种多样的诉状和反诉为我们同时显示了民间习俗和法律实践,并有助于进一步阐明前商业逻辑和市场经济逻辑两者如何在典中纠缠在一起。
前商业逻辑 很明显,出典人一般都认为他们拥有无限的回赎权。我们有不少案件提到人们试图赎回许多许多年以前典卖的土地。如在19世纪宝坻的一件案子中,赵永的曾祖父曾在1788年典卖土地给一个姓项的人,项后来又把土地租给两个佃户刘和与刘顺,他们耕种此地已不止45年。现在(1865年),赵永想赎回土地,他用抢割佃农麦子的方式来表明他对此地的所有权。由此引发了一场角斗和诉讼(宝坻 104,1865.5.22 [土-16];亦见宝坻106,1882.2.18 [土-22])。又比如,在新竹,李进声的叔祖曾在1835年把他的地典给苏恭。46年之后(1881年),刘想从苏的孙子苏黎手中将地赎回,结果也引发争端与诉讼(淡-新23208,1881.11.21 [土-130])。
在最初的典交易以后很久再提出回赎要求,某些出典人并不是真的想赎回土地,而不过是试图逼使典权人支付额外的找价。但毫无疑问,社会习俗和成文法允许永久拥有土地理想的存在,也允许对被迫出售其土地的穷人给予特别关照的伦理的存在。
在上面所引的第一个例子中,争端最后在法庭外得到调解。赵永被允许留下他抢割的麦子――这也许正是他起初所想要的东西。作为交换,他保证让项姓典权人继续租田给现在的佃户。他能保留他抢割的麦子也许可以视为对其无限回赎权合法要求的承认。在第二个例子中,县令在起诉状上写下如下的批语“该田系尔叔祖出典苏恭……其孙苏黎等安能抗赎?”案件记录到此为止,可能是因为诉讼当事双方已经看到县令将如何判决,因此通过调解达成妥协。
甚至绝卖的土地也可能被认为并非完全绝断的交易,因为法庭有时象社会习俗一样倾向于承认出售土地者对其土地的道德与感情依恋的合法性。如果出售者的祖坟坐落在耕地内而又必须包含在交易中,往往会引起这样的争端。在巴县(也许还有其它的地方),这种情况下通常会制定一些预防措施。这方面的习俗逐渐演化成让出售者在契约中特别说明他可“摘留”坟地。
但多起案件显示,这种安排充满潜在的冲突。有这么一个例子,当几年以后买者的儿子在坟地上牧养牲口时原主人提起诉讼(巴县6.1:761,1777.3 [土-42])。在另一个例子中,当新主人在坟地上种庄稼时,原主人提起诉讼(巴县6.2:1427,1796.6 [土-47])。对那些易手多次的土地,争端更容易兴起。例如,在田产转手三次之后,当新主人想把他自己的母亲葬在坟地上并砍伐其上的林木时,前业主提起诉讼(巴县6.2:1421,1807.4 [土-46])。在另一件案子中,旧业主提出诉讼,因他得知买家转售了土地而没有为他摘留坟地(巴县6.3:2637,1822.11 [土-99])。
第一件案子由邻居调处,他们核实被告没有一再侵犯坟地。换句话说,社区承认旧业主对坟地的权利。在第二个案子中,中人对于土地的争执没有提出任何看法,而是找出了隐藏的真正(但没有加以说明)的争端。在第三个案子(也由邻居调处)中,两造皆同意“日后坟莹各管,不得复生祸端,”因而也承认旧业主对土地要求的合法性。最后,在第四个案子中,县令同意调查此事,亦即承认原告要求的合法性,尽管他还是作了这样的批示:“如系藉坟需索,……定行重处不贷。”