表面上看，根据法律规定，只要对号入座，即能判明是否为淫秽物品了，其实没这么简单。比如，描绘性行为到什么程度才算“具体”？宣扬色情到什么程度才算“露骨”？怎样判断有色情内容的文学、艺术作品具有艺术价值而不做淫秽物品看待？
女古董商人杨华在宣武区报国寺文化市场展卖背面有4组男女融合的 “春宫铜镜”，被宣武区公安分局广内派出所以“出售淫秽物品”为由，行政拘留3天。走出看守所的杨华，以铜镜是具有收藏价值的古玩艺术品为由将宣武公安分局告上法院，请求判决撤销公安机关的处罚决定。此案还在审理之中。(6月20日《新京报》)
显然，“春宫铜镜”是否为淫秽物品乃本案的关键。何为淫秽物品呢？刑法第367条有一个定义式的规定：“本法所称的淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”该条还有一个排除性规定：“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
表面上看，有了这个定义式规定，只要对号入座，即能判明是否为淫秽物品了，其实没这么简单。比如，描绘性行为到什么程度才算“具体”？宣扬色情到什么程度才算“露骨”？怎样判断有色情内容的文学、艺术作品具有艺术价值而不做淫秽物品看待？不同的人可能有不同的答案。
从媒体披露的该铜镜背面图案的照片来看，其线条粗犷、简略，能隐约看出是男欢女爱的情境，应属于传统画法中的写意画。因此，以笔者的眼光观之，该春宫图案虽描绘了性行为，但谈不上具体；虽有色情元素，但谈不上露骨。著名的收藏家马未都也表示，“铜镜上类似人形的表现方式并不过分”。再从媒体敢于将照片公之于众以及广大读者未提出任何异议来看，一般民众也不认为其为淫秽物品。但宣武警方认为该春宫铜镜属于淫秽物品，这说明，简单的认识活动并不能解决淫秽物品的认定，而应做规范的评价的价值判断才行。这就是淫秽物品需要专家鉴定的理由。
经验表明，专家的鉴定结论大多与常识相一致。但北京市公安局出具的《淫秽物品审查鉴定书》认定该铜镜为淫秽物品，即与一般人的认知常识相悖，当事人对这一结论也不认可，并申请法院进行文物鉴定。若果真鉴定为具有文物价值的古玩艺术品，自然就否定了属于淫秽物品的结论。笔者认为，当事人的这一要求正当合理，为查明案情所必需，法院没理由拒绝。
我们知道，法律虽规定有侦查职能的公检机关根据工作需要可以设立鉴定机构，但只是为了方便刑事办案而已，其公正性应允许当事人质疑。因此，在案件起诉到法院后，一旦当事人对其鉴定结论不予认可，人民法院便应毫不迟疑地聘请社会鉴定机构重新鉴定，并依据社会鉴定机构的鉴定结论作出判决。这是由社会鉴定机构的中立地位所决定的。
此外，人们还可能提出这样的问题：当事人杨华面对行政拘留处罚决定，有没有办法在提出行政复议或行政诉讼的同时，阻止该决定的立即执行呢？回答是肯定的。依照法律的规定，她完全可以提出暂缓执行拘留的申请，并提供合适的保证人或按行政拘留每日200元的标准缴纳保证金，监禁之苦或许可能避免。不知我们的执法民警是否向杨华告知了这一重要权利？不然，设想杨华打赢了这场行政诉讼官司，撤销了行政拘留的处罚决定，可其人身自由已经被剥夺的损失，其实是无法真正救济的。
□刘昌松(律师)
