失落一个半世纪的圆明园海晏堂十二生肖铜马首，将于10月9日在苏富比(香港)秋季拍卖会上拍卖，估价6000万港元。不少藏家包括一些中国内地的藏家都表示出了收购的兴趣。曾经于7年前分别从苏富比和克里斯蒂拍卖行购得虎、牛、猴三尊铜首的保利艺术博物馆也正在了解相关信息，以便决定是否参拍。
圆明园海晏堂十二生肖是清朝乾隆年间铸制的顶级工艺品，曾为清朝举世无双的皇家园林里的重要组成部分。1860年，英法联军火烧、掳掠圆明园，十二生肖铜像也被切割下来盗走，自此流失海外。据中国文物协会的统计数字，自1840年鸦片战争以来，因战争、走私等原因流失海外的中国珍贵文物达1000多万件。
近年来，随着我国综合国力的增强，国内文物艺术品市场火热，流失海外的文物开始回流。目前文物回流的方式主要有：回购、通过外交渠道追讨和捐赠等。回购，主要是指以国家重点文物专项资金和以保利集团为代表的企业或私人参与海外文物拍卖的行为。
那么，对于铜马首这件新出现的拍价高昂的中国流失文物，我们该采取什么样的方式让它回到祖国呢？
实际上，从这次苏富比拍卖行秋拍全球巡展不安排铜马首像来中国内地的做法看，无论是拍卖行还是委托人、收藏家都有难言之隐，都有对该拍品存在心虚的地方。根据有关国际法和拍卖行行业准则，该被盗文物根本不能成为公开拍卖品。
像铜马首这件具有明显被盗文物嫌疑的文物，一般是不敢轻易在市场上出现的
文物作为商品主要是通过私人文物商和拍卖行进行流通的。在西方国家，因为私人文物商通过买进又卖出实现赢利，法律要求其必须对交易的文物具有明确的所有权。虽然拍卖行同卖主是一种代理委托关系，法律没有要求拍卖行必须调查卖主对物品的合法所有权，但政府和行业都对此制定了严格的规章。苏富比和克里斯蒂是国际上最著名的拍卖行，它们在伦敦和纽约的分部都对受委托拍卖的物品进行广泛的背景调查，一旦发现被拍文物为被盗物品，拍卖行有责任全款退还买主，并将物品归还给其真正的主人。尽管所有这些都没有成文的法律，但它们作为习惯法(不成文法)成为西方国家拍卖行业的通行准则。
另外，文物的买卖像一般商品的交易一样，也受民事侵权法和合同法等法规的约束。如美国的《统一商业法典》(Uniform Commercial Code)和英国的《统一销售法案》(the Uniform Sales Act)规定，卖方对买方必须提供明确的物品的真伪、质量等的保证。文物作为一种特殊的商品，卖方不仅要具有对物品的所有权，还要出示这种所有权的来历，因为这样可以证明该文物是否为被盗品。
基于上述原因，像铜马首这件具有明显被盗嫌疑的文物，一般是不敢轻易在市场上出现的，多数守法讲信用的私人文物商和拍卖行都不愿或不敢接手这种文物，圆明园海晏堂十二生肖的其他铜首至今还没有现身也证明了这一点。
对于被盗的文物，根据有关国际法和惯例，具有拥有权的国家或个人有权进行追讨
联合国教科文组织于1946年成立伊始即着手讨论民族文化遗产保护问题，并于1954年通过了《在战争冲突情况下保护文化遗产公约》(即《海牙公约》)，在人类历史上首次由一个国际组织将文化遗产保护问题纳入国际视野，从而为之后进一步制定国际间的协议奠定了基础。联合国教科文组织1970年通过的《关于禁止和防止非法进出口文化遗产和非法转让其所有权的方法的公约》是国际上第一个涉及非战争情况下保护文物遗产的国际法文件，主要是为各签约国间合作追讨被盗窃文物提供了法律保障。
为了使联合国教科文组织的《公约》同各国国内法相一致，国际统一私人法协会(UNIDROIT)于1995年通过了《关于被盗和非法出口文物的公约》，这一公约规定：在正常情况下，如果失主同意给予“真诚购买人”一定的资金补偿，被盗和非法出口的物品应该归还给失主或来源国。而且还特别规定，如果被盗物品是文物，其追讨的诉讼时效是从发现其现存在地点和拥有人开始算起的3年时间。
中国是以上两个公约的成员国。另外，前面提到的《海牙公约》和联合国《〈日内瓦公约〉1977年议定书》(The 1977 Protocols to the 1949 Geneva Convention )都明确认为在战争情况下破坏和盗窃文物都是犯罪行为。美国等国家还专门通过了法案，要求对二战期间尤其是纳粹大屠杀时被掳掠或丢失的文物艺术品进行归还。
以上分析表明，只要是战争期间被盗走的文物，其所有人完全可以根据国际法准则进行追讨，拍卖行进行这类文物的交易是非法的。
苏富比拍卖行何以会不顾忌中国人民的感情而以身试法？
那么，苏富比拍卖行作为全球历史最悠久、规模最大的国际知名艺术拍卖行之一，这次为什么会毫不顾忌中国人民的感情而以身试法呢？笔者以为主要有以下原因：
一、 苏富比拍卖行的律师认为拍卖这件文物为合法行为，因为这件文物被法国军队掳掠到欧洲后于19世纪60年代已出售给私人收藏者，而其现在的主人是于1989年在伦敦的苏富比拍卖行购得的。根据国际上文物和艺术品流通的一般做法，一件“卖主不能提供出处的物品”一旦在公开场合被“真诚的购买人”购得，购买人即拥有了对该物品的所有权。
二、香港是一个自由港，货物买卖自由，像苏富比这样的国际性公司甚至享受“治外法权”，拍卖的文物即使有被盗的身份，海关也无权予以干涉或没收。
2002年春，笔者曾前往苏富比(纽约)拍卖行大楼，要求该拍卖行立即中止当天即将拍卖的从西汉窦皇后墓中盗走的6件黑陶俑，因为按照美国的法律，海关有权没收任何一件被怀疑为失窃的文物。苏富比拍卖行至少在西方国家里还是可以做出遵纪守法的姿态的。
三、目前，中国内地正涌动着空前的收藏热潮，持续增长的经济造就了大量的文物和艺术品的收藏者和投资者，拍卖行在中国内地竞拍人身上连连创造出的高价让国外的拍卖行和文物商垂涎三尺。难怪这次铜马首的卖家会开价6000万港币，比他1989年从伦敦购买时的出价20万英镑高出近30倍。苏富比(香港)的一位负责人对此表示：“目前内地的收藏家正变得越来越富有，他们有实力购回自己的国宝。”他在另一场合又说：“中国人可以用购买的方式‘遣返’这件国宝”。由此可见，苏富比(香港)拍卖行已将这件拍品锁定中国内地买家。
追讨流失海外文物，有些事我们不得不做
据苏富比(香港)拍卖行提供的资料，这次铜马首的卖家是台湾的一位收藏家。笔者认为，由于海峡两岸的特殊关系，文物部门目前通过法律手段讨还有一定的困难和不便，但我们完全可以根据国际法和惯例，通过合适的渠道让苏富比终止这件珍贵被盗文物的拍卖，这样的结果可以使其在这次现世后更难流出岛外，待今后再解决归还问题。从这个角度讲，我文物管理部门在2000年苏富比和克里斯蒂拍卖行拍卖虎、牛、猴三尊铜首时的表态还是正确的，我们再不能花费巨资去购回属于自己的国宝了。“我最反对提文物价格了！一个铜马首，就6000万港元，开什么玩笑？该回归的要回归，但回归的渠道不一定是买。”中国文物学会名誉会长谢辰生在接受记者采访时如是说。据了解，中华抢救海外文物基金会等机构或个人也都在呼吁采取措施制止苏富比(香港)拍卖行对这件珍贵文物的拍卖，因为对这件被盗文物的拍卖不仅仅是不合法问题，而且会极大地伤害中国人民的感情。
对于今后流失海外文物的追讨工作，有一件事是很重要的：一些依法讨还文物的准备工作还是需要有人去具体做的，如美国国务院2006年10月拒绝对中国政府提出的“限制中国文物进入美国”的要求的理由之一就是中方没有提供一个具体限制进口文物的类别名单。当然，让中国这样一个文物大国提供一个具体名单几近无理要求，但像把圆明园海晏堂十二生肖动物铜首这样明显的“战争期间被掠夺文物”，在国际刑警组织和《丢失文物登记录》备案登记还是有必要的。
(作者张力 供职于文化部外联局，2000年直接参与了河北曲阳王处直墓甬道汉白玉浮雕武士在纽约克里斯蒂拍卖行的终止拍卖和追讨工作，并于2002年代表中国驻纽约总领馆与纽约苏富比拍卖行就西汉窦皇后墓黑陶俑拍卖事件进行交涉。)
